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关于商标侵权销售商免责抗辩的问题分析
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以下正文：
引 言
近几年，假冒侵权商品在市场上泛滥，对商标权人的品牌声誉和利益造成巨大冲击，司法实践中销售商销售侵权之诉占商标侵权诉讼的绝大比例。商标侵权销售商大多为小微经营者，一旦发生诉讼，普遍依据《商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，提出免责抗辩。本文试对该条款涉及的问题逐一分析论证，以期找到衡平商标权人和销售商合法权益的对策，统一销售商免责抗辩的司法认定标准。
一、关于认定涉案商品系假冒侵权商品的问题
（一）涉案商品系假冒侵权商品的举证责任异化
根据民事诉讼“谁主张谁举证”的基本规则，应由销售商承担免责抗辩的举证责任，但销售商承担免责抗辩举证责任的前提条件是涉案商品为侵犯注册商标专用权的商品，作为权利人指控的事实，理应由商标权人举证。看似简单的问题，在实践中却因所占立场不同导致“涉案商品系假冒侵权商品”的举证责任分配混乱。
案例1：原告上海红双喜股份有限公司系“红双喜”商标的专用权人，原告发现甲销售了标有“红双喜”商标的乒乓球，并进行证据保全，起诉甲侵权其商标专用权。经庭审比对，甲所售乒乓球与原告提供的乒乓球在包装颜色、图文标识位置以及清晰度等方面存在明显差异，甲辩称涉案产品系从一个体摊位购进，没有索要相关凭证。
案例2：原告鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份有限公司系“彪马”图形商标的专用权人，原告发现乙销售标有“彪马”图形商标的运动鞋，起诉乙侵权其商标专用权。庭审中，原告称其公司没有生产过涉案样式的运动鞋，而涉案商品无吊牌，外包装亦并未标注生产厂商等信息。
案例3：国内某轴承公司享有“A”品牌注册商标专用权，核定使用商品是第7类轴承。原告发现被告丙销售标有其涉案商标的轴承，以被告侵犯其商标专用权为由起诉至法院，并出具本公司鉴定书：涉案商品为假冒侵权商品。庭审中原告以保护公司商业秘密为由拒绝说明涉案商品与正牌商品存在的区别，但强调该公司对涉案商品技术鉴定权威，销售商不可能举证涉案商品有合法来源。被告丙辩称不知道涉案商品是否为假冒侵权商品，拒绝提供商品进货渠道。
案例4：国内W牌服装公司在2007年与L市某经销商签订加盟代理协议，该经销商独家享有在L市的销售权，并约定不得出现第二家经销商。L市总代理在2009年发现本市另一商场售卖W牌服装专柜，遂通过W公司起诉该专柜经营者丁销售假冒侵权商品，侵犯其注册商标专用权。庭审中，被告丁辩称涉案商品为外市专柜往年存货，系真品。W公司否认涉案商品系其公司生产，要求丁提供外地专柜进货凭证证明涉案商品有合法来源，丁拒绝提供。
案例5：原告特步（中国）有限公司系“特步”商标的专用权人，原告发戊在某商业街专门店面进行仓储式销售标有“特步”商标的服饰，价格低廉。经原告申请，法院依法查封了戊销售的涉案“特步”运动服装近万件。涉案服装均为前几年老款，从吊牌和服装本身无法辨别真伪。戊辩称涉案商品系从某尾货市场打包购进，没有交易凭证，由于是旧款尾货，所以进货价和销售价均非常便宜。
案例6：某品牌商标权人A以特许经营方式销售其品牌服装，该品牌在L市有一被特许人S，双方约定在该地区不再特许他人经营。被特许人S发现在同一地区己某销售A品牌服装，经A确认己某非被特许人。在S的要求下，A以己某销售假冒侵权商品为由，起诉己某构成商标侵权。己某抗辩涉案商品系从外地拿来的正牌“串货”，不构成商标侵权。庭审中，A以服装技术含量低为由，仅从外观无法判断涉案商品真伪。
上述六个案例在实践中比较普遍，案例1由商标权人承担举证责任并无争议，案例2在原告表明其未生产过涉案商品后，从涉案商品仅有“彪马”商标图形未有生产商信息看，商标权人完成涉案商品系假冒侵权商品的初步举证责任，若销售商抗辩涉案商品由商标权人制造应提供相关生产商信息证据进行反驳。案例3—6的情况比较特殊，即涉案商品真假不明，一种意见认为，此时应由销售商承担“涉案商品有合法来源”的举证责任。主要理由如下：
观点1：商标权人对涉案商品是否为假冒侵权商品最具有发言权，在其指控他人销售了侵权商品时，作为销售标有他人注册商标商品的销售商，对商标权人的指控应负有义务反证其销售的涉案商品获得商标权人的授权或许可，否则应认定涉案商品为假冒侵权商品。
观点2：市场利益最大化是商标权人参与市场竞争的主要目标和直接动力,商标权人在市场上肆意起诉自己品牌的正牌销售商不符合基本的市场经济规律。在权利人起诉销售商商标侵权时，有理由推定销售商所售商品为假冒侵权商品，并由销售商承担不侵权举证责任，更符合日常情理。
观点3：涉案被控侵权商品非商标权人生产制造，该事实系消极事实，且侵权商品多样化，由商标权人举证难度大。反之，由于被控侵权商品的交易过程均在销售商控制之下，由销售商对其所售商品合法性举证更容易。
观点4：销售商作为市场经营的主体，不同于消费者，其对所售商品负有来源合法的最低保证义务。在商标权人提起销售侵权之诉时，销售商举证证明涉案商品系合法取得，实际上是在证明其履行了作为市场销售主体的进货把关义务，并没有加重销售商的举证负担。
观点5：有些假冒侵权商品仿制精度非常高，无法通过技术手段辨别真伪，只能通过具体的进货来源才能确定是否为商标权人生产销售。该信息均由销售商掌握，由其举证合情合理。
（二）商标权人对“假冒侵权商品”应负举证责任
“政策取向和导向是法律适用的灵魂。只有确定和贯彻正确的取向和导向，商标司法才能更准确地贯彻好立法意图，最大限度地实现良好的法律效果和社会效果。”随着商品经济的发展，商标权逐步确立和发展，其建立的客观基础是各类商品要素在市场上充分自由的流通和竞争。市场上琳琅满目的商品虽然鱼龙混杂，但在自由竞争的市场经济下，每个市场主体的正常经营权应依法得到保障。如果允许商标权人在市场竞争中肆意挥舞商标专用权大棒，实际上是将商标专用权演化为商标权人市场专制工具，导致相关品牌销售商人人自危，从而扼杀市场经济的发展。
上述将本应由商标权人承担的侵权之诉举证责任转化为销售商进货来源的不侵权举证责任。虽有其合理一面，但明显违反“谁主张谁举证”的诉讼规则，导致案例1、2和案例3-6举证责任分配标准相冲突，究其原因在于上述观点仅从维护商标权人角度，根据举证责任的难易而将举证责任按不同的标准进行分配，忽视了对销售商正常经营行为基本权益的保障，导致举证责任的倒置。故在商标权人提出销售侵权之诉时，应由商标权人对涉案商品为侵权商品承担举证责任。
1、商标权人承担的举证责任应在合理限度之内。消极事实的确难以举证，但不能以此成为举证责任倒置的理由。举证责任的分配并非非此即彼的简单过程，不排除就同一事实举证责任在原被告双方之间反复几次转移的可能。至于商标权人如何证明销售商所售商品为假冒侵权商品，一般认为，权利人只要说明其生产的产品和销售商所售商品存在客观性的差异，例如颜色不同、材料不同、大小不同、型号编号不一致、防伪码不真实等，即可视为完成初步的举证责任，案例1、2中的情形均可视商标权人完成初步举证责任。销售商若反驳，应提出反驳证据。
2、涉案商品真伪难辨情况下由商标权人承担举证不能的法律后果。“商标权的保护具有很强的政策性，其适用必须与特定的国情和发展阶段相适应，不能脱离特定的发展去追求所谓的强保护。”在涉案商品真伪难辨的情况下，由销售商举证进货来源在一定程度上可以区分商品的真伪，但考虑到我国正处于市场经济发展的初级阶段，参与市场竞争的主体良莠不齐，特别是对小微经营者来讲，经营中尽量减少运营成本才能维持利润。在此背景下，对销售商的规制不宜过于苛刻。案例3中被告的销售行为确实存在可疑之处，但仅凭原告自我鉴定不足以辨明真伪，为防止司法权被权利人自我鉴定绑架，在权利人不能说明涉案商品与正品不同之处的情况下，对其指控的销售侵权行为应不予确认。案例4中在未知W牌服装公司与L市总代理合同背景下，被告的销售行为也存在可疑之处，和案例3一样，此时由被告自证清白可能更便捷高效。但应该看到，涉案商品真伪难辨不能归咎于销售商，商标权人在制造其商品时，对其商标权的保护应有个预期。在其未附加相关有效防伪措施情况下，导致其产品投入市场后无法通过技术手段来辨别真伪，说明其对自身权利的维护所遇到的障碍有合理预见，不能仅凭其系商标权人就将应承担的举证责任转移给销售商。案例3中原告不愿披露防伪措施，导致是否存在防伪技术以及涉案商品与正牌商品是否存在差异无法查清，该后果理应由商标权人承担。
3、“未取得权利人授权许可”的举证责任由商标权人承担。在商标侵权领域，有的商品与正牌商品同出一门，但未得到权利人许可对外销售，依然构成商标侵权。案例5中的商标权人讲，不排除涉案商品是该品牌服装代加工厂私自生产出来的未经授权产品，即便这些产品与其公司的产品完全一致，但上述产品未得到其公司授权许可生产和销售，理应属于侵权产品，本案销售商若要免责，应举证证明涉案商品的具体来源。对此类情形的举证责任分配，有的一律要求销售商提供证据证明其销售的商品“商标权人权利用尽”，即涉案商品的生产销售获得权利人的授权许可；也有的根据销售商不同的经营规模、资质、信誉以及涉案商品数量等因素综合衡量，再决定是否由销售商承担反驳举证的责任。笔者认为，在涉案商品真伪未明的情况下，“未取得权利人授权许可”的举证责任应由商标权人承担，理由是商标权人不能将对其品牌加工厂的私自生产销售违约举证责任转移给销售商。
4、商标权人承担假冒商品的举证责任能有效防止将 “串货”认定为假冒侵权商品。在理论上，商标权人不大可能随意起诉其正牌商品经销商，但随着销售行为日趋复杂，目前比较普遍存在的地区加盟代理行为，如案例4中的W品牌加盟代理合同，实际上对某品牌销售市场进行了分割，形成某一区域的销售特权，由于地区差价，在价格高的地区出现他人销售从价格低的地区批发来的“串货”。该类“串货”作为正牌商品，并非假冒侵权商品，但商标权人很难取证涉案“串货”来源于哪个加盟经销商，故将这些“串货”作为假冒侵权商品，提起商标侵权之诉后，要求“串货”销售商举证涉案商品的来源，导致本属违约之诉问题演化为侵权之诉，一旦销售商因内部经营约定不愿意提供“串货”来源，若依据由销售商承担进货来源举证责任的观点，极易将正牌“串货”认定为假冒侵权产品，故应坚持由商标权人首先完成涉案商品为假冒侵权商品的举证责任，防止商标权侵权之诉成为销售商追究他人违约责任的工具。
（三）特定情形下的举证责任倒置
“既然世界是不完美的，反映在案件裁判和法律适用上，常常需要我们不要理想化的司法，要注意从实际出发和实事求是，使裁判符合实际。”在商标销售侵权领域，面对复杂的侵权事实，“裁判既要做到同等情形同等对待，在裁判中实现法律的一般正义，又要注意不同情形不同处理，确保具体案件的处理公平合理。个别争议是看得见和摸得着的，是活生生的现实。”
1、涉及特许经营的商标销售侵权。在特许经营中，特许人对非特许经销商提出商标侵权之诉后，应由非特许经销商承担不侵权的举证责任，这与普通销售代理中由商标权人对“串货”真伪承担举证责任的规则并不冲突，原因在于特许经营中的“串货”问题与此前提到的一般地区加盟销售代理商之间的“串货”存在本质的区别。根据国务院特许经营条例，特许经营作为国家规定的特殊营销模式，区别于一般的日常商品销售，如案例6提到的特许人A，为加强其品牌形象管理，其品牌商品在理论上仅能在其直营店或特许经销商店里销售。该种销售模式假定了除特许经销商和直营店之外，其他销售涉案品牌商品行为的非正当性。在此特定条件下，若其他销售商销售的涉案商品与正牌商品真伪难辨，非特许经销商对其销售行为的正当性应承担举证责任，否则要承担举证不能的法律后果。
2、明显非正常销售的商标销售侵权。一般情况下，由商标权人对涉案商品为假冒侵权商品承担举证责任。但在一些特殊情形下，要具体问题具体分析，避免机械适用法律造成司法不公。如法官结合日常情理，认定销售商超出合理范围销售未能给予合理解释，在涉案商品真伪难辨的情况下，应由销售商承担涉案商品不侵权或合法取得的举证责任。如案例4提到的特步商标侵权案，涉案商品均为多年老款，近万件，并以比较大的店面专门进行销售，销售商的销售行为已非一般的商业销售，而是在一定时间、一定区域的专业销售，对于如此庞大的商品数量，销售商在进货时应对涉案商品履行更为严格的审核把关义务，此时应由销售商承担涉案商品系合法取得的举证责任，否则要承担举证不能的法律后果。为避免实践中对“非正常销售行为”认定过宽，导致销售商承担过于苛刻的不侵权举证责任，笔者认为，“非正常销售行为”应符合以下几个要件：一是销售价格低于正常经营成本价的；二是数量庞大，超过正常零售行为的；三是商品标识等不全的；四是其他引起商标权人合理怀疑，销售商无法做出合理解释的。在销售商对其进货行为负有审慎注意义务的情况下，“非正常销售行为”涉及到法官的内心确认和司法尺度把握，在分配举证责任分配时应有一定的自由空间，从而实现实质性的正义，避免机械适用证据举证规则导致司法不公。
二、关于认定销售商存在主观过错的问题
实践中，在依法认定涉案商品为假冒侵权商品后，销售商普遍以没有识别能力为由，辩解不知道销售的是假冒侵权商品。销售商是否知道销售的是假冒侵权商品，作为一种心理状态，难以被直接感知。笔者认为，在销售商应有的识别能力范围内，没有尽到合理注意义务，视为其具有销售侵权商品的主观过错。
（一）认定销售商识别能力一般以正常人谨慎的注意为标准
“不知道销售的是侵犯注册商标专用权商品”中的不知道应是指“不明知”，也包括“应知而不知”。司法实践中确认经验及认知能力一般以正常人谨慎的注意为标准，同时也考虑各销售商的具体情况，“一般情况下，国有、集体、股份制公司等法人单位的认知能力高于个体工商户；大型超市、大型商场、购物中心、百货商店等认知能力高于中小型销售商；长期从事该行业的专业销售商认知能力高于普通的、短期非专业小商店、小卖铺、街头门店的销售商。对于知名度高、显著性强的商标，特别是驰名商标，销售商的注意义务要高于普通商标。”
（二）销售商对其“不知道”应承担举证责任
对该款的举证责任存在两种理解，一种认为应由商标权人举证证明“销售商明知销售的是侵犯注册商标专用权的商品”，另一种理解是由销售商举证证明“其不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品”。笔者认为，在涉案商品为假冒侵权商品的情况下，若销售商不能证明其不知道销售的是假冒侵权商品，理应承担不利的法律后果，商标权人此时无需进一步举证。
对于“不知道”这一法律要件主观状况很难判断。在司法实践中，需要根据销售商的举证判断销售商“应当知道”。“如由销售商举证所售商品是其合法取得，并能说明提供者，合法取得包括渠道合法和取得方式合法，排除走私、过低价购进等情形。以及销售商在进货时对提供者的经营资质、商品商标注册证等进行合理审查，审查的内容应当包括查验供货者生产经营许可执照、认证标志及名优标志等质量标志的使用权证、检验报告、合格证书、商标注册证明等，从而确认产品提供者所提供的商品确系合格的生产者生产，产品上标示的商标等各项标志均系有权机关核准颁发。”若销售商的举证表明其尽到上述合理注意义务，不能反推出其“应当知道销售的是假冒侵权商品”，可认定销售商完成“不知道”的举证责任。
（三）商标权人可通过反证推定销售商有主观过错
在销售商举证证明没有侵权故意的同时，商标权人可以通过对一些明知或应知因素的反证，推定销售商明知销售的是假冒侵权商品。“如商品存在明显的侵权信息，未标明生产者信息、包装粗制滥造；销售商收到过商标权人的侵权警告函后仍继续销售的；销售商曾因销售相同商品被人民法院生效判决确认侵权或被行政部门处罚的。”
三、关于认定涉案侵权商品具有合法来源的问题
“证明涉案商品是自己合法取得”和“说明提供者”，实际上是一个问题的两个方面，即侵权商品来源是否合法。销售商合法来源的举证不仅要形式真实，还要有明确具体的指向性，以商标权人藉此实现损害赔偿为最低要求。
（一）销售商不规范进货情形下的问题处理
商标侵权纠纷中，销售商大多为个体经营者，进货经营行为极不规范，一般既不签合同也不索要发票，大多出具销售清单或简单的收据，有的甚至是没有任何商家信息的物流发货单，很难做到物品型号的一一对应。在销售商提出免责抗辩时，一般会出现以下三种情况令问题变的复杂：一是“提供者”不确认不规范进货凭证的真实性。这些不规范的凭证大多无公章，仅为手写的商品名称和价格。销售商进货时一般不认识“提供者”具体出票人员，往往因无比对人而无法鉴定。对于有的销售清单上印有“提供者”字号名称、联系电话等信息的单据或收据，由于缺乏其他证据相印证，亦不能仅凭上述信息认定假冒侵权商品的来源。二是“提供者”确认不规范进货凭证的真实性，但辩称其所售商品为正牌商品，涉案假冒侵权商品与其无关。有观点认为，此时应由“提供者”承担假冒侵权商品来源的责任。鉴于实践中被控侵权销售商存在真假掺卖、进货来源多样化的问题，一旦以此为认定标准，很可能加重上游正牌商品销售商的经营风险。三是“提供者”确认不规范进货证据的真实性，但又提出免责抗辩，且进货渠道仍不规范。
不规范的进货凭证，虽然在市场上大量存在，但不为法律确认。笔者认为，在涉案商品被认定为假冒侵权商品后，除非“提供者”自愿申请参加诉讼并承担侵权损害赔偿责任，法院一般不应追加所谓“提供者”参加诉讼，亦不能据此认定销售商免责抗辩成立。原因在于，销售商销售假冒侵权商品在一定程度上反映了销售商在进货时未尽到审慎的注意义务，其不规范的进货方式在一定程度上助推了假冒侵权商品的泛滥，其对不规范的进货方式应承担相应的法律责任。同时，若将这种不规范的进货凭证予以确认，亦会造成法律漏洞，被不良当事人利用。如有的经营者因生产销售假冒侵权商品已被追究过法律责任，其他销售假冒侵权商品的销售商若通过已被追究过法律责任的生产销售商事后确认（不规范的进货凭证往往容易伪造），被认定免责抗辩成立，而“提供者”又抗辩其已就侵权行为承担过法律责任，会极大损害商标权人的利益。因此，在涉案商品为假冒侵权商品的前提下，销售商应对其不规范的商业行为承担可能存在的不利后果，从而有利于规范市场秩序。
在非规范进货凭证的情况下，虽然法院在侵权之诉中对销售商免责抗辩不予支持，但涉案商品若的确来源于“提供者”，并得到“提供者”确认，销售商可以另行起诉主张权利，这样既可减轻商标权人的诉累，加强对商标权人合法权益的保护，也给销售商的权利救济保留合理空间。
（二）销售商规范进货情形下的问题处理
被控侵权销售商有时会提供合法正规的进货合同和发票，以此证明涉案商品有合法来源。但“提供者”一般否认涉案假冒侵权商品由其生产销售，仅承认曾销售过正牌商品于被控侵权销售商。一种意见认为，如果正规的进货凭证不能被确认，要求销售商在每次进货时都做公证并封存物品，既不合理也不现实。不能加重终端销售商进货审查义务，只要有正规的进货凭证，应认定销售商免责抗辩成立。
笔者认为，规范的进货凭证反映了销售商与“提供者”客观的交易情况，此时应征询商标权人意见追加“提供者”为被告或依职权追加“提供者”为第三人。其一，若“提供者”拒不到庭，在没有相反证据证明的情况下，可以规范的进货凭证认定销售商免责抗辩成立，由“提供者”承担侵权赔偿责任。其二，若“提供者”到庭后不能证明系涉案品牌合法经销商，应对其销售商涉案品牌的行为作出合理解释，否则要承担不利法律后果。其三，若“提供者”到庭后证明自己是涉案品牌合法经销商，应重点审查涉案商品与“提供者”是否存在唯一对应关系，销售商的进货凭证不能证明“提供者”系假冒侵权商品的唯一来源时，应对销售商的免责抗辩不予确认。原因在于被控侵权销售商可能存在真假掺卖的情形，若此时认定被控侵权销售商合法来源抗辩成立，很容易让真假掺卖者以此来规避销售侵权商品的赔偿责任。也有观点认为，即便“提供者”举证证明其系涉案品牌商品的合法经销商，但其亦可能存在真假搀卖的情况，此时若不认定销售商免责抗辩成立有可能导致事实上的不公平。笔者认为，任何极端的情形都有可能存在，但在没有证据证明的情况下，根据查明的事实，即被控侵权销售商销售了涉案假冒侵权商品，由销售商承担侵权损害赔偿责任，实际上是销售商对其进货审查不严承担的一种商业风险。
（三）“提供者”继续提出销售免责抗辩的问题处理
在实践中，因销售商提出免责抗辩后追加“提供者”为被告，但“提供者”往往作为上游销售商亦提出免责抗辩。在市场流通环节，部分商品可能要经过多层级批发销售，是否要连续追加每一级销售商为被告存在较大争议。笔者认为，为便于查清事实，建议只要符合追加条件的，人民法院应予支持，有利于查清被控侵权商品的最终来源。追加“提供者”为被告后，应依据前述规则认定“提供者”对涉案商品是否有合法来源。
在追加“提供者”为被告的问题上，有的商标权人为提高维权效率，不同意追加“提供者”为被告。有观点认为，在商标权人拒不同意追加的情况下，鉴于销售商与“提供者”非共同侵权，法院不能主动追加“提供者”为被告或第三人。笔者认为，在销售商提供规范进货证据的情况下，若“提供者”不参加诉讼，一旦认定销售商免责抗辩成立，实际上认定涉案商品来源于“提供者”，将对其权益产生重大影响，法院应依法追加“提供者”为“第三人”参加诉讼。
结 语
当前假冒侵权商品的泛滥与市场经济不成熟、不完善有很大的关联。对销售商免责抗辩的证据审查必须建立在平衡各方利益的基础上，既不能脱离我国市场经济发展阶段，给予商标权人过度保护，也不能将对商标专用权的保护束之高阁。本文观点在加重商标权人对假冒侵权商品举证责任的同时，对销售商所售商品被确定为假冒侵权商品后，施以严格的免责抗辩证据审查，目的在于促进销售商在进货时尽到更审慎的注意义务，从销售终端堵住假冒侵权商品的流通之路，实现对消费者和商标权人利益的双重保护。
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